19 jan A TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO “Verfassungskonforme Aulesgung”

THIAGO RAFAEL VIEIRA

Monografia Final apresentada como requisito para obtenção do título de Especialista em Direito do Estado na Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Área de Concentração: Direito Constitucional. Orientador: Prof. Dr. Cezar Saldanha Souza Júnior

 

RESUMO – Este trabalho científico tem o escopo de enfrentar a técnica de interpretação conforme a Constituição como método disponibilizado pela a arte da interpretação jurídica no campo constitucional. Traz delineamentos desta técnica no ordenamento jurídico pátrio, bem como forma de aplicação e efeitos de sua exegese, levando em consideração a Supremacia do texto constitucional em relação as demais normas infraconstitucionais.

 

INTRODUÇÃO

Em estudos de direito constitucional, ramo do direito que fascina aquele que produz a presente monografia jurídica, percebeu-se a necessidade de escritos acerca da interpretação do texto constitucional. Nessa senda, nasce o presente ensaio jurídico com o escopo de trazer alguns apontamentos de uma das técnicas de interpretação da hermenêutica jurídica voltada a análise constitucional, a técnica que batiza este trabalho, técnica de interpretação conforme a Constituição.

De outra banda, ao estudar a arte da interpretação constitucional levando em consideração o Estado brasileiro de Direito, mister também fazer a análise da Constituição brasileira no que concerne a sua Supremacia com relação as demais normas infra-constitucionais.

Justifica-se o estudo da Supremacia constitucional no momento que a interpretação do texto magno deve considerá-lo no ápice do ordenamento jurídico, como norte para todo o ordenamento jurídico nacional, partindo a atividade laborativa do interprete desta premissa.

Num segundo momento, a presente monografia adentra no estudo da ciência da hermenêutica jurídica, identificando algumas características e demonstrando, em seguida, a importância da especialização dessa ciência ao se debruçar na interpretação do texto constitucional dotado de Supremacia, gerando outras técnicas de interpretação, além das clássicas.

Como segundo capítulo do presente estuda-se amiúde, acerca da técnica de interpretação conforme a Constituição, trazendo a baila seus aspectos doutrinários, identificando seu surgimento nos campos da hermenêutica jurídica e principalmente como se opera sua aplicação na atividade interpretativa, demonstrando, na voz de renomados juristas internacionais, como o interprete alcança a exegese pretendida.

Por derradeiro, identifica-se o enquadramento da técnica de interpretação conforme a Constituição no ordenamento jurídico brasileiro, possibilidades de aplicação e efeitos de sua exegese em face do órgão do Poder Judiciário que alçou mão desta técnica, entre outros delineamentos possíveis.

Assim, com análise investigativa da Supremacia da Constituição da República Federativa do Brasil, abre-se o presente trabalho com o capítulo primeiro que segue.

 

 

CAPÍTULO 1. A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

 

O presente estudo não tem por escopo o aprofundamento científico sobre a Constituição Brasileira, título da epígrafe, no que concerne ao seu histórico e evolução[1], como também a forma de sua elaboração, natureza ou outros aspectos científicos. Deixa-se também, a discussão da manifestação do Poder Constituinte, se originário ou derivado de lado[2], possibilitando assim, maior aprofundamento no objeto de estudo do presente artigo, qual seja, a técnica de interpretação conforme, com a concatenação lógica anterior de alguns tópicos importantes, como a supremacia da constituição.

Apenas, salienta-se, que mesmo com esta dicotomia acerca da designação do Poder Constituinte que estatuiu a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, indiscutivelmente, surgiu em 05 de outubro de 1988 uma nova ordem constitucional, vez que totalmente divorciada da Constituição anterior, com um texto totalmente refeito e alterado, estatuindo o Estado de Direito, ou como preferiu denominar em seu artigo 1º. “Estado Democrático de Direito” (com iniciais em maiúsculo) que, para J.J. Gomes Canotilho[3], este só encontra possibilidade de existência, validade e eficácia com a presença da lex fundamentallis que traz em seus raios, a supremacia (próximo item do presente trabalho), e, encontra nesta supremacia conditio sine qua non para subsistência.

 

• Supremacia Constitucional

 

Precedendo a supremacia do texto magno, encontra-se – mister salientar – a existência de um direito natural que se posiciona imediatamente acima do direito constitucional, nesse diapasão, o constituinte encontra limites nesta supremacia supra positiva – parafraseando Konrad Hesse – que é oriunda da conformação à realidade política e social[4], ou seja, a Assembléia Constituinte está vinculada à vontade da Nação que repousa no direito natural.

O Abade Francês Emmanuel Joseph Sieyès, percussor da doutrina do poder constituinte, entendia no mesmo diapasão supra, na limitação deste, ao supremo direito natural que o vincula[5]. O brasileiro atual ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, segue o mesmo caminho, citando que tanto as jurisprudências alemãs como norte-americanas reconhecem esta ordem supra positiva que vincula o Poder Constituinte[6]. Por derradeiro, demonstrando cabalmente que a supremacia constitucional encontra teto na Supremacia do Direito Natural, colaciona-se ensinamento do Dr. Manoel Gonçalves Ferreira Filho sobre a matéria:

• Para quem entender que o Direito só é Direito quando positivo, a resposta é que o Poder Constituinte é um poder de fato, no sentido de que se funda a si próprio, não se baseando em regra jurídica anterior. Para os que admitem a existência de um Direito anterior ao Direito positivo, a solução é que o Poder Constituinte é um poder de direito, fundado num Poder natural de organizar a vida social de que disporia o homem por ser livre. Na realidade, parece preferível a segunda tese. O direito não se resume ao Direito Positivo. Há um direito natural, anterior ao direito do Estado e superior a este. Deste Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um Poder de Direito[7].

Em consenso doutrinário, afirma-se que a Constituição Brasileira promulgada em 1988 é rígida[8], sendo a base do ordenamento jurídico pátrio, a fonte de validade de toda legislação infra-constitucional[9], e, dessa rigidez decorre a supremacia da Constituição sobre as demais normas jurídicas existentes.

A afirmação de que o texto constitucional pátrio tem como característica primeira sua rigidez, decorrente do artigo 60 e incisos da própria carta, que estabelecem maior dificuldade para sua modificação comparada as demais legislações esparsas[10]. Mister salientar que no parágrafo quarto do mesmo artigo, encontra-se alguns dispositivos denominados de clausula pétreas, que possuem este nome pela impossibilidade de abolição, até mesmo com procedimento especial[11]. Comparando o artigo 60 do texto constitucional com os artigos seguintes (60 e 61) se percebe facilmente o nível de dificuldade menor de modificação de uma lei em face da Constituição, e dessa dificuldade decorre a Supremacia Formal da Constituição das demais legislações.

Não remontando a estrutura piramidal de Leis teorizada por Hans Kelsen quanto a hierarquia das normas[12], mas lembrando da mesma al passant, vale dizer que a Constituição Nacional é o ápice do ordenamento jurídico que se encontra. Nas palavras de José Afonso da Silva “significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade”[13].

Como vértice do sistema jurídico brasileiro, toda a legislação esparsa deve se conformar com ela, alcançando assim validade e aplicabilidade, possibilitando efeitos ‘jurisdicizantes’. A contrário senso, as normas jurídicas que se contrapunham aos ditames supra legais carecem de fundamento de validade, sendo, por conseguinte, inválidas e inaplicáveis. Nessa senda, “a supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição”[14] em vigor, como bem ensina o Professor José Afonso da Silva em seu curso de Direito Constitucional.

A legislação infraconstitucional deve se conformar com a Constituição, não (apenas) por que esta se encontra no ápice da pirâmide, ou ainda por que tem seu processo legislativo de alteração mais dificultado, a Constituição, que tem como titular primeiro do Poder de constituí-la entregue nas mãos do povo, que a legitima, (artigo 1º. Parágrafo único) determina, através de seus comandos, os princípios diretivos da nação oriunda do direito natural acima mencionado. A Constituição também organiza a formação da unidade política e atividade estatal, dispondo sobre a organização do Estado e de seus órgãos, assegurando também, os direitos e garantias fundamentais dos jurisdicionadosao a hsinava Hol seus nizantalizar sdicionados, alu denominar em seu artigo 1o..[15] Como ensinava Hollerbach, ela é o “plano estrutural fundamental, orientado por determinados princípios de sentido, para a configuração jurídica de uma coletividade”[16].

Também pode ser denominada como norma diretiva fundamental, vez que vai além do controle de constitucionalidade e da tutela dos direitos individuais de liberdade, assegurando e realizando outros valores como direitos sociais, direito à educação, à subsistência, ao trabalho, ao meio ambiente, entre outros.[17]

Na senda esposada nos dois parágrafos acima se percebe que a matéria, o assunto de que se reserva o texto constitucional é dotado de superioridade em relação as demais matérias, pois tratam de princípios de sentido, como ensinava Hollerbach, trazendo-se os sentidos do ser humano, visão, tato, audição, olfato e paladar fica claro o porquê da denominação do mestre alemão de princípios de sentido para as matérias constitucionais, retire um dos sentidos do ser humano que sua vida será alterada drasticamente, limitando-o a uma série de atividades normais a sua natureza humana. Retire um dos princípios de sentido da Carta Magna e a mesma coisa ocorrerá e assim se revela a Supremacia Material do texto magno que somado da Supremacia Formal advinda do artigo 60 da CRFB/88 nasce a Supremacia Constitucional em face de todo ordenamento jurídico.

 Como acima esposado, a Constituição é dotada de supremacia em relação às demais normas jurídicas ou atos administrativos[18], na fala autorizada de Konrad Hesse, “nenhum ato estatal pode pôr-se em contradição com ela. Também a legislação está vinculada a ordem constitucional.”^[19] Mas, para garantir a Supremacia Constitucional em relação as demais normas, alguns mecanismos foram criados.

Esses mecanismos vêm reforçar o caráter Supremo da norma constitucional sobre as demais normas, criando oportunidade de controle de constitucionalidade. É com o mecanismo de controle da constitucionalidade que se oportuniza a verificação  da adequação de uma lei em face dos mandamentos constitucionais, concedendo-lhe eficácia e aplicabilidade, ou retirando tais condições de validade.

O professor paulista, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no diapasão acima esposado, entende o controle de constitucionalidade como conditio sine qua non para a possibilidade de Supremacia. Segue ensinamentos:

• A sanção desta condição de constitucionalidade é indispensável à garantia da supremacia da Constituição. Se o ato inconstitucional prevalece, a Constituição não é lei suprema. Está à mercê de mudanças que esses atos contrários a ela adotem. O ‘controle’ de constitucionalidade é, destarte, condição da supremacia da constituição[20].

E, para garantir e assegurar a Supremacia da Constituição, controlando a constitucionalidade de leis e atos normativos, é imprescindíveis a criação de um órgão com tal incumbência, dotado de atribuições máximas sobre o assunto. A Constituição de 1988 criou o Supremo Tribunal Federal em seu artigo 101, atribuindo-lhe, no artigo seguinte, a Guarda da Constituição.

O STF como órgão de cúpula do Poder Judiciário pátrio, tem sua competência delimitada nos artigos 102 e dispositivos e 103 e dispositivos da Carta Magna vigente. Como Guardião da Constituição, tais possibilidades de atuação previstas no texto constitucional são dirigidas para assegurar a Supremacia Constitucional[21].

Desta feita, como demonstrado acima, a Constituição Brasileira promulgada em 1988 é dotada de Supremacia em relação às demais normas jurídicas existentes em nosso ordenamento, o que implica dizer que toda legislação deve se conformar com a Constituição, e se essa conformação não ocorrer tal legislação perderá seu fundamento de validade, sendo expurgada do sistema jurídico pátrio.

Mister salientar, que toda norma, uma vez tramitando nos trilhos estabelecidos no texto constitucional, sendo sancionada, promulgada e publicada devidamente, goza da presunção de Constitucionalidade, pois o legislador democrático traz para si essa presunção, vez que a finalidade legislativa esta dirigida, invariavelmente, ao bem estar comum e ao desenvolvimento da nação, vez que representa a vontade da coletividade.

Nesse diapasão, a preservação da Constituição Brasileira e de sua Supremacia não passa pelo simples controle de constitucionalidade oriundo dos diversos mecanismos que o compõe, no sentido de que, ao se constatar al passant a inconstitucionalidade de um texto normativo e, este seria de pronto declarado inconstitucional. Tal procedimento acabaria ferindo a Constituição pela via inversa, pois o legislador, eleito pelo titular originário do Poder Constituinte, qual seja, o povo, legifera em conformação com a Constituição dentro do Estado Democrático de Direito.

Assim, a interpretação quanto a constitucionalidade das legislações esparsas em face da Lex Fundamentallis é de fundamental importância, pois seu resultado prático, a exegese alcançada dessa confrontação resultará no respeito da Supremacia da Constituição. Passa-se, no próximo item, a análise da Interpretação do Texto Constitucional que no dizer de Jorge Miranda é indispensável: “Há sempre que interpretar a Constituição como há sempre que interpretar a lei”. [22]

 

• A Interpretação do Texto Constitucional

 

Mister, antes de qualquer coisa, trazer o conceito de interpretação e, para isso, colaciona-se o conceito clássico elaborado por Carlos Maximiliano:

• E’ tarefa primordial do executor descobrir a relação entre o texto abstracto e o caso concreto, entre a norma jurídica e o facto social, isto é, applicar o Direito. Para o conseguir, será mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo: o executor extrae da norma tudo o que na mesma se contem: é o que se chama de interpretar, isto é, – determinar o sentido e o alcance das expressões de Direito.[23]

Assim, a arte de interpretar (hermenêutica)[24] tem como protagonista o intérprete que inicializa o processo de interpretação com sua vontade humana, procurando determinar o conteúdo exato das palavras dispostas no texto normativo, imputando-lhe um significado. Nesse processo interpretativo o intérprete se depara com inúmeras opções até chegar na mais perfeita exegese possível para o determinado caso concreto que a mesma irá incidir, e essa exegese nada mais é que o fruto da atividade intelectual do intérprete, no dizer de Gadamer: atividade criadora[25], pois a exegese alcançada não deixa de ser criação de direito.

Em sede de interpretação das leis infra-constitucionais, existem diversas divisões na ciência hermenêutica quanto aos órgãos de que emana, quanto à maneira (técnica) que trabalha o interprete, e quanto ao resultado ou efeito de sua exegese. Todavia, não é o escopo do presente trabalho científico discorrer sobre os mesmos, remetendo o leitor para a obra clássica acerca da matéria, Hermenêutica e aplicação do direito, de Carlos Maximiliano[26]. Apenas para arrematar, colaciona-se ensinamento de Konrad Hesse que condensa com alto brilhantismo as técnicas de interpretação tradicional.

•  A doutrina da interpretação tradicional procura, em geral, averiguar a vontade(objetiva) da norma ou a vontade(subjetiva) do legislador ao ela ter em conta o texto, o trabalho preparatório, a conexão sistemática da norma, a história da regulação e o sentido da finalidade, o ‘telos’, a ‘ratio’ da norma.[27]

Ao fazer uso das técnicas de interpretação tradicionais (histórico, científico, literal, sistemático e teleológico), o intérprete constitucional não poderia fazer qualquer alargamento ou restrição no sentido da legislação infra de modo a deixá-la compatível com a Lei Fundamental. Pois, sua exegese estava adstrita ao processo técnico de cada método.

Nessa senda, o uso indiscriminado dos métodos de interpretação tradicionais, ao invés de realizar o sentido da norma, acabava sendo, muitas vezes, inversamente contrária. Pois sendo a exegese alcançada incompatível com o texto magno, a lei perderia a razão primeira de sua existência que é conformação com o texto magno que lhe atribui validade, já dizia Kelsen[28].

Hesse dispunha que os métodos individuais tradicionais de interpretação, não seriam suficientes para a correta interpretação da Constituição. Ensina o mestre alemão:

•  Também os métodos de interpretação individuais, considerados em si, não são diretrizes suficientes. O texto freqüentemente ainda não diz nada de unívoco sobre o significado das palavras e deixa nascer a questão segundo o que – por exemplo, pelo uso lingüístico geral ou por um jurídico especial, pela respectiva função do conceito – esse significado se determina. Interpretação sistemática  pode se aplicada diferentemente, conforme, se é tida em conta a conexão  formal da disposição da norma em um determinado lugar da lei ou sua conexão material. Interpretação teleológica é quase não mais do que uma carta branca porque com a regra, que deve ser perguntado pelo sentido de um preceito jurídico, nada está ganho para a questão decisiva, como esse sentido deve ser averiguado, pouco claro é finalmente, a relação dos métodos individuais um para com o outro. É uma questão aberta qual deles, cada vez, deve ser seguido ou dada a preferência, de todo, quando eles conduzem a resultados diferentes.[29]

Considerando o caráter tríplice da Constituição, no sentido sociológico, político e jurídico, há que se lembrar que como fato, valor e norma, necessariamente esses elementos devem ser levados em conta no processo de Interpretação. O Professor Catedrático da Universidade de Lisboa muito bem descreve o sentido eqüilátero no que concerne os aspectos factuais ou sociológicos, políticos ou valorativos e jurídicos ou normativos da Constituição:

•  Assim, antes de mais, enquanto parcela do ordenamento jurídico do Estado, a Constituição é elemento conformado e elemento conformador de relações sociais, bem como resultado e factor de integração política. Ela reflecte a formação, as crenças, as atitudes mentais, a geografia e as condições econômicas de uma sociedade e, simultaneamente, imprime-lhe carácter, funciona como princípio de organização, dispõe sobre os direitos e os deveres de indivíduos e dos grupos, rege os seus comportamentos, racionaliza as suas posições recíprocas e perante a vida colectiva como um todo, pode ser ora agente de conservação, ora de transformação.[30]

No que concerne ao lado do triângulo eqüilátero correspondente ao fato, ao sentido sociológico, o intérprete não deve desconsiderar as lições de Ferdinand Lassale no que concerne aos fatores reais de poder existentes numa sociedade, certamente que não ipsis literis a lição do mestre, mas lembrando que a Constituição deve emanar dos fatores do poder que regem o país.[31]

A carta constitucional, como lei das leis de uma nação traz em seu texto esculpido valores norteadores de condutas, princípios que apontam o caminho do bem estar, do desenvolvimento para a coletividade e esses princípios perfazem o lado valorativo do triangulo eqüilátero que forma a constituição. Tais princípios servem de bússola para todas as demais legislações, que devem nascer buscando se conformar com eles, assim como o girassol buscando o astro maior – Sol.[32] E, o intérprete ao dar início no processo de interpretação, quando tem como objeto de trabalho o texto constitucional, deve atentar meticulosamente sobre os princípios estatuídos pela lex fundamentalis iniciando seus trabalhos por eles.

O professor Luis Roberto Barroso, no mesmo sentido acima esposado, esclarece que os princípios, na interpretação constitucional, operam como parâmetro interpretativo, a exegese alcançada nunca pode ultrapassar os raios emanados pelos princípios constitucionais.

• Ao intérprete constitucional caberá visualizá-los em cada caso e seguir-lhes as prescrições. A generalidade, abstratação e capacidade de expansão dos princípios permite ao intérprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa, superadora do summum jus, summa injuria. Mas são esses mesmos princípios que funcionam como limites interpretativos máximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento[33].

Quando se trata de interpretar o texto supremo de uma nação revelada na Constituição não se nega que o interprete deverá atentar para todo o ordenamento jurídico existente, certamente que o resultado exegético de seu trabalho científico não tem por escopo trazer repercussões maléficas para o sistema, mas sim o contrário. Sua exegese deve se compatibilizar com o princípio adjetivo da Segurança Jurídica sustentador do princípio substantivo da Legalidade[34], assim atentar para o sistema é também cumprir os mandamentos constitucionais da Legalidade e da Segurança Jurídica[35]. Nesse momento, obrigatoriamente o intérprete constitucional esta dando ênfase para dois princípios magnos, porém não deve esquecer de outros existentes. Em outras palavras, a interpretação da Constituição requer uma análise global do sistema jurídico posto com ênfase aplicada aos princípios constitucionais valorizados pelo constituinte.

A Lei fundamental além de ser norma (formando o terceiro lado do triângulo eqüilátero acima proposto), por ser dotada de coercibilidade, também é valor por ser dotada de princípios orientadores da ordem jurídica nacional e essa coexistência no mesmo texto entre norma e valor preconiza um trabalho intelectual relacional harmonizador das mesmas para manter a ordem essencial ao sistema democrático. Essa é a labuta do intérprete constitucional, relacionar o texto constitucional no seu caráter normativo e valorativo, harmonizá-los para então fazer incidir sobre as demais legislações de forma a respeitar a legitimidade democrática tanto do legislador ordinário como do Constituinte.

A legitimidade democrática advém do princípio da primazia do legislador democrático, uma vez que este traz em sua atividade o mandato eletivo oriundo do sufrágio universal exercido pela população que lhe outorga poderes para agir em prol do bem-estar e desenvolvimento de seus interesses, respeitando os limites constitucionais.

E como a CRFB/88 também tem origem democrática, pois nasce de uma Assembléia Nacional Constituinte convocada pela E.C. 26 à constituição anterior, composta pela Câmara dos Deputados e o Senado Federal, eleitos pelo povo para constituir a Nova Ordem Constitucional, os interesses, tanto da CRFB/88 como da Legislação infra-constitucional, se confundem no diapasão do bem comum, sendo este composto dos direitos liberdades, dos direitos sociais e dos direitos políticos, logo o legislador ordinário tem em sua atividade o mesmo objetivo do Constituinte que o precedeu, assim nunca ocorreria inconstitucionalidades, bastava o intérprete atentar para o fato de que o legislador ordinário perquire o mesmo escopo do Constituinte, qual seja o bem comum.

Parece existir uma contradição no fato de que sendo a legislação esparsa oriunda do povo, através de seus representantes, e os limites Constitucionais oriundos pelo mesmo povo, como poderia se dar conflito entre ambas, se ambas nascem da mesma vontade? Não seria essa antinomia uma contradição? Desta forma o interprete ordinário não necessitaria levar em consideração o texto magno, pois sua exegese consciente sempre resultaria na plena vontade da constituição tanto teorizada por K. Hesse.

Mas obviamente que nem sempre o legislador ordinário trilha pelo caminho da constitucionalidade ao elaborar uma nova lei, muitas vezes essa lei entra vigor carente de fundamento, pois contraria a Constituição e nenhuma exegese seria possível no sentido de ao perscrutar tal norma ordinária encontrar nela resquícios de conformação ao texto magno e nesse momento incide o controle de constitucionalidade a fim de expurgá-la do mundo jurídico.

Todavia, muitas vezes a norma infra-constitucional investigada possui em seu âmago a vontade de conformação a norma constitucional e essa vontade emana do princípio da primazia do legislador democrático, que legifera buscando o bem estar e desenvolvimento do nacional e estrangeiro em território brasileiro pois seu poder emana no mesmo povo que outorgou poderes para aquele que o limita (limites constitucionais), assim sendo essa vontade, parafraseando Hesse, da norma infra ser compatível com o texto supremo não pode e não deve ser ignorada, pois a vontade da Constituição é de serviência das demais normas a ela, logo para se respeitar esse último deve se buscar o primeiro.

E nesse momento, vislumbra-se o uso pelo intérprete constitucional da técnica de interpretação conforme a Constituição como se verá no capítulo seguinte do presente artigo.

 

CAPÍTULO 2. A TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

 

Antes de adentrar na técnica de interpretação conforme a Constituição na acepção específica que se propõe o presente artigo é mister trazer à baila a acepção genérica do conceito encontrada no manual de Direito Constitucional de Jorge Miranda.

• Ensina o mestre português que a norma infra não deve ser considerada para fins de interpretação apenas no conjunto das disposições da mesma ordem legislativa, mas ao contrário, deve ser considerada dentro da ordem constitucional vigente. Como referido no capítulo anterior, o interprete deve sempre levar em consideração o sistema jurídico como um todo, nele incluído e no ápice – diga-se de passagem – o texto magno. E nesse sentido a interpretação da lei deve ser realizada em face da Constituição, na acepção genérica, conforme a Constituição[36].

Também deixamos para o item seguinte ao vindouro a possibilidade de uso e aplicação da técnica de interpretação conforme a Constituição em sua acepção específica pelos tribunais e juízes singulares e conseqüências oriundas desta aplicação.

 

2.1 Delineamentos acerca da interpretação conforme a Constituição como técnica ao emprego da hermenêutica jurídica na interpretação do texto constitucional.

 

Com o desenvolvimento, no século XX, dos estudos de direito constitucional, outrora inseridos nos compêndios de ciência política[37], novas técnicas de interpretação além das técnicas tradicionais acima citadas nasceram, dentre elas a técnica de interpretação conforme a Constituição na acepção específica.

O mestre alemão Konrad Hesse faz essa leitura, referindo a aparição da interpretação conforme como um princípio interpretativo:

•  No desenvolvimento jurídico-constitucional recente apareceu, progressivamente, um princípio de interpretação que, sem dúvida, não pressupõe a existência de uma jurisdição constitucional, na Lei Fundamental, sua formação e organização prática: o princípio da interpretação conforme a Constituição. Na prática Judicial do Tribunal Constitucional Federal esse princípio ganhou significado crescente; embora em seu alcance ainda não completamente esclarecido, pertence ele ao estado da jurisprudência constante do Tribunal.[38]

Afirma o conceituado jurista alemão que este princípio, ou seja, a técnica de interpretação conforme, ainda não possui seu alcance completamente esclarecido e nessa afirmação se encontra justificativa para estudar tal fenômeno jurídico com o presente trabalho.

A interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Aulesgung) como verificado na citação acima tem seu nascedouro na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Com o uso dessa técnica interpretativa pelo menos um dos sentidos extraídos da lei investigada deverá estar em consonância com a Lei Maior. O princípio da interpretação conforme a Constituição tem sua aplicação no Tribunal Constitucional Federal Alemão[39] nos recursos que lhe são confiados análise, buscando apurar conformidade da lei a fim de não expurgá-la do sistema jurídico, dotando de validade a norma antes tida supostamente como inconstitucional.

Na jurisprudência norte-americana, encontra-se também em seus clássicos julgados a aplicação da técnica de interpretação conforme com raízes no caso Coley vs Willoughby, no vetusto julgado, a Suprema Corte Norte-Americana afirma que, se a lei é suscetível razoavelmente a duas interpretações, segundo umas das quais, seria inconstitucional, e válida, segundo a outra, o dever da Corte é adotar aquela construção que salve a lei do vício da inconstitucionalidade – “If the statute is reasonably susceptible of two interpretations, by one of wich it be unconstitutional and by other valid, it is our plein duty adopt that construction which will save the statute from constitutional infirmity”[40].

Ensina Hesse que “uma lei não deve ser declarada nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a Constituição”[41]. E, esse “não deve ser” que menciona Hesse advém da presunção de constitucionalidade que o legislador democrático traz para si como relatado em laudas anteriores no presente artigo. Pela teoria da separação dos poderes legislativo e judiciário (e executivo) que remonta do Século XVIII com a obra Espírito das Leis de Montesquieu, tais funções são atribuídas aos respectivos órgãos o mais separado possível e colocados no mesmo plano de eqüipotência, sendo independentes e harmônicos entre si[42].

No momento que o Poder Judiciário declara uma lei nula afasta a posição reservada que possui diante do legislador, pois a declaração de nulidade de uma lei tem como conteúdo declarativo, mesmo que implicitamente, a falha do legislador em sua atividade legiferante. Quando o Judiciário extirpa uma lei do ordenamento jurídico esta corrigindo o legislador atuando na verdade como legislador negativo.

• O legislador democrático tem a presunção de constitucionalidade de sua vontade e atuação para si; a ele está encarregada a configuração jurídica das condições de vida em primeiro lugar. Ao Tribunal Constitucional é proibido disputar essa primazia ao legislador e, com isso, causar uma remoção de funções, atribuídas jurídico-constitucionalmente[43].

Nessa senda surge a técnica de interpretação conforme a Constituição, com o escopo de preservar a primazia do legislador democrático, preservando conseqüentemente o texto normativo. Ao se deparar com uma possível contradição entre o texto magno e o texto infra o interprete tem como ponto de partida o texto constitucional material, devendo aplicá-lo como princípio de sentido, determinando o conteúdo da lei ordinária que condiz com a realidade constitucional, ou seja, que se coaduna ao sentido magno incidente.

Ao fazer extrair da norma infra-constitucional uma exegese perfeitamente conformável com os princípios de sentido (normas constitucionais) o interprete não está, na sua atividade interpretativa, atuando contra a mens legis e certamente a favor dela, pois em última análise, como demonstrado no item 2 da presente monografia,  a mens legis tem como norte aquele apontado pelo texto supremo e extrair dela essa conformação é realizar sua vontade, todavia quando não é possível a extração de exegese em par com a “norma de exame”[44] deverá, então, ser  declarada nula sendo extirpada do ordenamento jurídico.

 Todavia, o princípio da primazia do legislador democrático é alcançado as custas de uma nova interpretação do conteúdo da lei pelo intérprete constitucional e nesse sentido a exegese extraída também não pode se divorciar totalmente dos critérios e soluções trazidos pelo preceito legal, ou seja, a exegese alcançada com a técnica de interpretação conforme não deve afrontar diretamente a literalidade do preceito ou a vontade explícita do legislador[45], pois ao cometer tal afronta, o interprete também estaria se imiscuindo no Poder Legislativo, que é prática proibida constitucionalmente no ordenamento jurídico brasileiro. Pois como referido acima, declarar inconstitucional uma lei que manifestamente não é, trata-se de correção ao legislador, mas alterar totalmente o texto legal através de interpretação, muitas vezes criando até mesmo novos preceitos, implica em criar uma nova lei pela via inversa, ambos procedimentos afrontam a separação dos poderes e a repartição estrita de competência entre eles[46].

Nessa senda, ao se deparar o intérprete com única exegese possível de compatibilização do preceito legal com a Constituição que contrarie o sentido inequívoco e evidente que o Poder Legislativo pretendeu atribuir a norma, não se pode declará-la constitucional pela via interpretativa, pois implicaria em verdadeira criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo.

No limiar dessa razoabilidade entre preservar o texto normativo conformando-o com a Constituição e não afrontar diretamente a literalidade do preceito legal se encontra a exegese, fruto da atividade interpretativa do interprete constitucional e com o respeito dessas duas premissas o imperativo de justiça com segurança jurídica se efetivam.

A coletividade necessita de segurança jurídica em suas mais variadas relações, e uma constante retirada abrupta de normas com entrada de outras ou ainda interpretações totalmente diversas das legislações que um dia obrigam determinada conduta, porém no outro dia proíbem tal conduta afrontam a segurança jurídica, pilar do Estado Democrático de Direito e a perfeita operacionalização deste princípio adjetivo da legalidade se dá quando respeitada, sem correções ao legislador e/ou usurpações de suas funções.

Quando se extrai exegese sem a necessidade de invasão da competência exclusiva do Poder Legislativo, o interprete esta muito mais do que apenas salvando um ato jurídico com economia do ordenamento, como assevera Jorge Miranda[47], está, na verdade, evoluindo no entendimento do ordenamento jurídico nacional, eliminando lacunas e antinomias, pois a atividade do interprete (como mencionado no item 1.2) se estende em trabalho científico de intensa observação nos princípios basilares e incidências no ordenamento e a exegese, fruto desse trabalho científico árduo de interpretação, vem manter a justiça, combatendo a insegurança jurídica e zelando pela legalidade.

Assim sendo, uma vez dissecada a técnica de interpretação conforme, passa-se para breve estudo acerca do enquadramento legal que possui em nosso ordenamento e de seu uso e aplicação pelos órgãos do Poder Judiciário Brasileiro.

 

2.2 A técnica de interpretação conforme a Constituição no ordenamento brasileiro e breve estudo de sua aplicação pelo Poder Judiciário pátrio.

 

Em 10 de novembro de 1999 entra em vigor no ordenamento jurídico brasileiro a Lei de nº 9.868, dispondo sobre o controle do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

O parágrafo único do artigo 28 da citada lei prescreve:

• Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

 

Com a lei acima o legislador consagra a técnica de “interpretação conforme a Constituição” já adotada de longa data pela jurisprudência pátria (como se percebe na Representação de no. 1.417/DF (RTJ 126/48) de 1987), inspirada na Corte alemã, como bem lembra o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho em artigo publicado na Revista de Direito da UFRGS[48].

Encontra-se, nesse parágrafo, um dos momentos em que o interprete faz uso da técnica de Interpretação conforme a Constituição, a saber, no controle direto de constitucionalidade, haja vista que tal lei regulamenta este controle.

Com intuito de garantir a Supremacia da Constituição, o ministro-interprete do STF retira, da norma em exame, exegese com a “Verfassungskonforme Aulesgung” que conforma a norma com o Texto Magno, impedindo o Poder Judiciário e a Administração de realizar outra interpretação que não seja esta alcançada. Ou seja, o interprete traz a tona a única interpretação que poderá ser feita pelos juízes e pelos administradores acerca da norma interpretada[49].

Portanto, em julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade ou nas ações declaratórias de constitucionalidade, dispostas no capitulo II e III da Lei 9.869/99 respectivamente, o intérprete (ministro do STF), com concordância de, no mínimo mais cinco ministros[50] poderá salvar o texto da norma em exame, aplicando uma nova interpretação excluindo as demais que maculariam de inconstitucionalidade o texto normativo com o uso da técnica de interpretação conforme a Constituição. E, essa exegese extraída, no controle direto de constitucionalidade terá efeito vinculante e eficácia contra todos, como referido no parágrafo supra.

Prevista na legislação que regulamenta o controle abstrato de normas, a técnica de interpretação conforme a Constituição já não tem a mesma sorte no que diz respeito a previsão legal de aplicação no controle difuso de constitucionalidade, gerando algumas dúvidas quanto a forma de aplicação pelos Tribunais e pelos juízes singulares.

• Defende-se a idéia, no presente trabalho, que não apenas o Supremo Tribunal Federal pode fazer uso para si da técnica de interpretação conforme a Constituição, mas também os Tribunais de segundo grau, querem sejam federais ou estaduais, os juízes singulares em primeiro grau de jurisdição, como também o Superior Tribunal de Justiça, isso por que, como é notório no ordenamento jurídico brasileiro, tanto a forma de controle direta de constitucionalidade tanto quanto a difusa são permitidas. Assim não há que se falar em impossibilidade de uso da técnica em comento pelos demais órgãos do Poder Judiciário brasileiro[51].

O legislador, ao inserir a técnica de interpretação conforme no parágrafo único do artigo 28 da lei que regulamenta o processo do controle direto de constitucionalidade não restringiu o uso desta técnica pelos demais órgãos, apenas conferiu os efeitos inerentes as decisões emanadas deste controle também para a exegese extraída com a referida técnica interpretativa.

De outra banda, deve ficar claro a diferença existente entre interpretar a lei de acordo com a Constituição e realizar controle de constitucionalidade do preceito legal em exame através da via difusa com a “Verfassungskonforme Aulesgung”. O ponto pacífico de semelhança reside em que nos dois casos apresentados, a decisão do juiz singular (ou órgão fracionário do Tribunal) não tem o condão de vincular quem quer que seja, mas apenas as partes litigantes no processo que julga, efetivamente. Nesse sentido, conclusão lógica possível é de que o juiz singular interpretou a lei em consonância com a CRFB/88 e assim prolatou sentença, porém, outros pontos devem ser considerados.

A diferença entre interpretar de acordo com a Constituição e interpretar conforme está em que esta vincula as partes litigantes no sentido de que a exegese da interpretação conforme integra o ato decisório, constitui a decisão. A prestação jurisdicional é a própria exegese alcançada, vez que ao interpretar a norma com o uso da técnica em comento, o juiz singular (ou desembargador no órgão fracionário do Tribunal) trilha caminho decisório pela eliminação de interpretações contrárias a CRFB/88, sendo este caminho a fundamentação para alcançar a parte dispositiva da sentença e decidindo com a imposição da interpretação conformável com o Texto Magno.

O que não ocorre quando o juiz singular interpreta a situação fática que se apresenta de acordo com a Constituição. Quando o magistrado interpreta em consonância com a Lei Suprema, ele usa de critérios comparativos para atingir a sua decisão, na verdade ele utiliza o método dialético até chegar a decisão. Interpretar de acordo com o texto magno nada mais é que obrigação do magistrado, seu raciocínio judicial sempre deve levar em conta o texto supremo do ordenamento jurídico vigente. Conclui-se que a interpretação de acordo é o meio que o magistrado chega à sentença e esse meio por não ser a própria ordem judicial não vincula as partes, enquanto na técnica de interpretação conforme é o meio como também o fim, pois é da essência desta técnica sua exegese vincular as partes e seus raios são direcionados em ser a própria ordem.

Ao aplicar a técnica de interpretação conforme, o juiz de primeiro grau não declara inconstitucional a norma em exame, trazendo as partes a interpretação com o crivo de constitucionalidade que irá incidir sobre o objeto da lide que os envolve. E, mesmo que as partes, neste controle incidental, passando por todos iter procedimentalis dos recursos, alcance o STF via Recurso Extraordinário, tal decisão não terá efeito vinculante contra todos, porém as partes que litigam deverão obedecer a exegese alcançada com a técnica “conforme”.

Todavia, com o advento da emenda no. 45/2004, mesmo no controle difuso, a exegese extraída pela técnica de interpretação conforme poderá auferir os efeitos “vinculante e eficácia contra todos”, vez que o Supremo Tribunal Federal poderá editar súmula com tais efeitos no caso de decidir reiteradamente acerca da mesma matéria. No caso hipotético em que exegese X é alcançada pelo juízo singular, declarando que a norma Y é constitucional quando incide como X, obrigando as partes a obedecerem seus preceitos e tal exegese X bata nas portas do STF diversas vezes via Recurso Extraordinário, o Guardião da Constituição poderá editar súmula com o conteúdo X de incidência da lei Y.

Assim diz o poder constituinte reformador no artigo 103-A e parágrafo primeiro da CRFB/88:

• Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
• 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Logo, mesmo pela via do controle difuso é possível à atribuição de efeitos erga omnes e ex nunc dada pelo parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/99 para a exegese alcançada pela técnica de interpretação conforme, seguindo o rito estabelecido na colação acima.

Em segundo grau de jurisdição uma dúvida urge, quanto a necessidade ou não do incidente de inconstitucionalidade no pleno dos Tribunais de segundo grau, previsto no Capítulo II, título IX, livro I do Código de Processo Civil brasileiro quando argüida a inconstitucionalidade de alguma norma na qual encontra possibilidade de se extrair interpretação conforme.

O renomado jurista, Lenio Luiz Streck, em sua obra jurisdição Constitucional e Hermenêutica, não acredita que seja necessário o incidente de inconstitucionalidade quando o segundo grau pode afastar esse vício através da técnica de interpretação conforme[52]. Explica o mestre que apenas algumas hipóteses de incidência da norma seriam inconstitucionais e que conseqüentemente aplicando a técnica, a suscitação de inconstitucionalidade restaria prejudicada, pois a norma em exame deixaria de ter o vício de inconstitucionalidade, pois extraída incidência constitucional conforme.

No direito Português, que também adota o sistema dúplice de controle de constitucionalidade, difuso e concentrado, a doutrina[53] também se posiciona no sentido que tantos os juízes de primeiro grau, como os Tribunais podem fazer uso da técnica de interpretação conforme, ressalvando-se apenas os efeitos inter partes de suas decisões.

Assim por dizer, a técnica de interpretação conforme a Constituição tem aplicação livre no ordenamento jurídico brasileiro, alterando-se apenas os efeitos de sua exegese quanto ao órgão que a utiliza em sua atividade laborativa de interpretação. Se o método de hermenêutica em comento fora utilizado pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou ainda, reiteradamente acerca da mesma exegese, pelo controle difuso, seus efeitos terão eficácia contra todos, vinculando os demais órgão do Poder Judiciário e Administração Pública em todas esferas da federação. Caso contrário, os efeitos dessa exegese serão apenas inter partes.

 

 

CONCLUSÃO

 

 

A presente monografia teve como característica nuclear à análise investigatória, como evidenciado nas laudas anteriores, através de intensa pesquisa científica bibliográfica concernente à técnica de interpretação conforme a Constituição.  E cediços desta particularidade, desenvolveu-se a presente, capítulo por capítulo, seção por seção, cônscios de não pecar por prolixidade, dirimindo cada indagação que se surgia no transcorrer do labor científico resultante neste trabalho que ora se apresenta.

Ab initio, investigou-se a Constituição brasileira de 1988, em pleno vigor nos dias de hoje, denominada pelo Poder Constituinte originário de Constituição da República Federativa do Brasil, no que concerne sua Supremacia em relação as demais normas. Preliminarmente, ficou demonstrado que a Supremacia do Texto constitucional encontra teto na Supremacia do direito natural, sendo o direito natural o berço que repousa as vontades soberanas da nação, vinculando então o Poder Constituinte originário.

Na continuidade, adentrando na Supremacia Constitucional, verificou-se como primeiro fator oportunizador desta Supremacia a rigidez que a Constituição brasileira possui decorrente do dificultoso processo de modificação de seu texto em relação as demais normas do ordenamento. E, dessa rigidez decorre a denominada Supremacia “Formal” da Constituição.

Após descoberta da Supremacia Formal do texto magno, avançou-se para a descoberta da Supremacia “Material”. Neste campo, emprestando a nomenclatura de “princípios de sentido” trazida pelo doutrinador alemão Hollerbach quanto a orientação do texto fundamental, fez-se uma alusão aos sentidos do ser humano.

Demonstrou-se que o ser humano é dotado de cinco sentidos, a saber: visão, audição, olfato, tato e paladar, com a perda ou ausência de qualquer um deles o homem sofre mudanças drásticas em sua vida, limitando sua atividade humana. Considerando os sentidos do homem, todo aquele texto, quer seja principio, quer seja regra, que retirado do texto magno venha prejudicar a Constituição em seu todo, é um princípio de sentido, sendo, por conseguinte, inerente ao texto magno, superior a qualquer outra matéria inserta em leis infra-constitucionais e nesta senda que sugere-se identificação da Supremacia “Material” da Constituição.

Com a soma da Supremacia Formal à Supremacia Material da Constituição nasce a Supremacia Constitucional propriamente dita, revelando que nenhuma norma infra-constitucional ou ato da administração pode opor-se a ela, pois a Lex fundamentalis é a condição de validade de todo ordenamento jurídico em que se encontra. Tendo em vista a Supremacia Constitucional em relação as demais normas do ordenamento surge o controle de constitucionalidade como garantidor desta supremacia, extirpando normas que lhe são contrárias. Também um guardião da Constituição é necessário como órgão de cúpula do Judiciário brasileiro, competente em dar a última palavra acerca de questões constitucionais, o egrégio Supremo Tribunal Federal.

Revelada a Supremacia Constitucional do texto magno brasileiro, o presente trabalho adentrou no estudo da hermenêutica jurídica sobre a epígrafe “a interpretação do texto constitucional”. Preliminarmente, verificou-se que o interprete é o protagonista da atividade de interpretação e que o fruto dessa atividade, a denominada exegese, não deixa de ser criação de direito no sentido de trazer o labor intelectual do interprete como conteúdo da mesma.

Na continuidade, trouxe-se à baila al passant as técnicas tradicionais de interpretação, demonstrando que na interpretação do texto constitucional tais técnicas não são suficientes, pois o interprete estaria adstrito ao processo técnico de cada método interpretativo prejudicando a interpretação do texto magno haja vista o caráter tríplice que possui.

Em analogia a forma geométrica do triângulo eqüilátero, demonstrou-se o tríplice sentido que emana da Constituição, a saber, sociológico, político e jurídico; fato, valor e norma respectivamente, demonstrando a difícil tarefa que é interpretar o texto magno. O interprete tem o dever de atentar o sistema jurídico de forma global, com ênfase aos princípios valorizados pelo Constituinte. E, nesse trabalho, respeitando, sobretudo a Segurança Jurídica e a legalidade, o interprete deve fazer necessariamente um trabalho exegético harmonizador entre norma legal e norma constitucional, isso porque a norma legal nasce do poder legiferante que tem seu fundamento de validade na vontade soberana do povo denominado como princípio da primazia do legislador democrático, da mesma forma a constituição que representa a vontade do povo, também oriunda de um processo democrático.

Assim, nasce a possibilidade de conformar o texto legal a vontade constitucional, pois em muitas vezes essa conformação é possível, pois é da essência do preceito legal se coadunar com o texto supremo, pois ambos são oriundos da vontade soberana do povo e extirpar do ordenamento jurídico tal preceito sem a tentativa de conformação fere o ordenamento jurídico pátrio (segurança jurídica e legalidade) e a própria Supremacia Constitucional e nesse momento que o interprete deve fazer uso da técnica de interpretação conforme, pois as técnicas tradicionais não permitem essa conformação.

Ao concluir da necessidade da técnica de interpretação conforme a Constituição na interpretação do texto magno, investigou-se a forma de aplicação da mesma pelo interprete. De iniciou, percebeu-se sua aparição tanto no direito alemão como no direito norte americano consistindo, em ambos os casos, em método que extrai da norma interpretação que se conforma com a Constituição, afastando as demais interpretações viciadas de inconstitucionalidade.

Justifica-se o uso desta técnica a fim de preservar a primazia do legislador democrático, a separação dos poderes e a estrita delimitação de competência entre eles, pois toda vez que o Judiciário declara a nulidade de uma lei, está aplicando corrigendas no legislador, atuando como legislador negativo, e ao conformar o texto legal com a Constituição tal atuação não ocorre, preservando a harmonia entre os poderes, justificando tal nulidade apenas em casos extremos, pois antes atuar como legislador negativo a legislador positivo criando novas normas ou ainda permitido a norma viciada continuar emitindo raios viciados de inconstitucionalidade.

Ao extrair exegese que conforma a norma em exame com a carta magna, o interprete esta criando direito, como estudado no capitulo I, seção 1.2, e essa criação de direito não pode ter o sentido de uma nova norma, pois se assim for, estaria também o interprete se imiscuindo das atividades exclusivas do Poder Legislativo, atuando como legislador positivo, o que é grave, pois afronta a Supremacia Constitucional ao afrontar princípios de sentidos insertos na CRFB/88.

Dessa forma o interprete tem como limite para a exegese que pretende, a literalidade do preceito ou a vontade explícita do legislador e nesse limiar entre preservar o texto normativo conformando-o com a Constituição e não afrontar diretamente a literalidade do preceito legal se encontra a exegese, fruto da atividade interpretativa do interprete constitucional e com o respeito dessas duas premissas o imperativo de justiça com segurança jurídica se efetivam.

Uma vez delineada doutrinariamente, na derradeira seção da presente monografia, remonta-se o esquadrinhamento jurídico da técnica conforme no ordenamento jurídico pátrio. Em sede de controle concentrado de normas se encontra consagrada legalmente no parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/99. Através deste comando legal a exegese alcançada com a técnica de interpretação conforme, em via abstrata de controle através do Supremo Tribunal Federal, recebe efeito vinculante e eficácia contra todos.

A técnica de interpretação conforme a Constituição também é permitida via controle difuso de constitucionalidade mesmo sem disposição legal como no caso de controle concentrado, ocorrendo diferenças apenas nos efeitos da exegese em ambos os casos. Na hipótese de uso da técnica de interpretação conforme a Constituição por interprete que não seja ministro do STF em controle concentrado de constitucionalidade, o efeito da exegese alcançada, faz coisa julgada apenas inter partes, salvo em hipótese de mesma exegese acerca de determinada matéria “bater as portas” do STF reiteradamente através de recurso extraordinário que a Suprema corte poderá editar súmula vinculante, atribuindo os efeitos “vinculante e eficácia contra todos” na exegese alcançada, também em via difusa.

Outra conclusão importante concerne a diferenciação entre interpretar a lei de acordo com a Constituição e realizar controle de constitucionalidade do preceito legal em exame através da via difusa com a “Verfassungskonforme Aulesgung”. Interpretar de acordo com a Constituição é o meio pelo qual o magistrado atinge sua decisão e interpretar conforme a Constituição é trazer leitura constitucional a norma tida como inconstitucional, afastando a pecha de inconstitucionalidade através de  exegese com efeito de coisa julgada entre as partes litigantes (na via difusa).

No que concerne ao segundo grau de jurisdição, o interprete ao utilizar a técnica de interpretação conforme não necessita suscitar o incidente de inconstitucionalidade previsto no Código de Processo Civil pátrio, vez que ao aplicar a técnica em comento, a suscitação de inconstitucionalidade resta prejudicada, já que norma em exame deixa de ter o vício de inconstitucionalidade, pois extraída incidência constitucional conforme.

Verifica-se, portanto, que a técnica de interpretação conforme a Constituição tem aplicação livre no ordenamento jurídico brasileiro, tanto em sede de controle concentrado de constitucionalidade como também em sede de controle difuso de constitucionalidade, sendo técnica de uso exclusivo do Poder Judiciário na pessoa do Juiz, Desembargador ou Ministro, conforme o caso, tendo em vista técnica de interpretação utilizada na prolação do ato decisório.

 

• “No momento, sob a Constituição que, bem ou mal, está feita, o que nos incumbe, a nós, dirigentes, juízes e intérpretes é cumpri-la”[54], e na senda desse cumprimento, a doutrina constitucional disponibiliza a técnica de Interpretação conforme oportunizando que a Supremacia Constitucional seja respeitada e a Constituição cumprida, pois “não cumpri-la é estrangulá-la ao nascer”[55].

 

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[1] VER SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Constituições do Brasil. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 2002.

[2] Poder Constituinte de 1988 como derivado: “A ordem constitucional vigente no país é, portanto, resultado de reforma da Constituição anterior, estabelecida com restrita obediência às regras então vigentes, ma que, por resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado deu origem a uma nova Constituição. Assim Tivemos, na convocação da Assembléia Nacional Constituinte, manifestação do Poder Constituinte derivado” FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 27-28.  Poder Constituinte de 1988 como originário: TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, Capítulo II.

[3] “O Estado de direito é um Estado constitucional. Pressupõe a existência de uma Constituição que sirva – valendo e vigorando – de ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A Constituição confere à ordem estadual e aos actos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas – como sugeria a teoria tradicional do Estado de direito – uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia – supremacia da Constituição – e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o <primado do direito> do Estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 241.

[4] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991,  15 p.

[5] SIEYÈS, Emmanuel Joseph. Qué es el tercer estado?. Buenos Aires: Americalee, 1943.

[6] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

[7] FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, 20 p.

[8] “Rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas (por exemplo:CF/88 – art. 60)” MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001, 37 p.

[9] FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, 18 p. e MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional – Constituição e Inconstitucionalidade – Tomo VI, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, 84 p.

[10] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, 47 p.

[11] Em aula, no curso de especialização em Direito do Estado na UFGRS, com o festejado professor Cezar Saldanha de Souza Júnior, o mesmo referia que os quatros dispositivos (incisos) contidos no parágrafo 4º.  da CRFB/88 revelam o Estado Democrático de Direito pois estão intimamente ligados com ele, e nessa senda, não podem ser modificados ou alterados no sentido de abolição/suprimento, uma vez que sendo elementos do Estado de Direito, o suprimento de qualquer um deles resultaria em esmaecimento do sistema jurídico pátrio com a ruptura da ordem jurídica da coletividade. Lembrando, nos incisos do parágrafo quarto, encontra-se: forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; e os direitos e garantias individuais. Trazendo a baila, os ensinamentos de Canotilho (citação 3), em que Estado de Direito pressupõe uma lex fundamentallis para ser efetivo, somado do que ensina o alemão Konrad Hesse, acerca da matéria, “O Estado de Direito cria, configura e garante a ordem total jurídica que, para a existência do particular como para a convivência no interior da coletividade, é indispensável.”( HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. 20. ed.  Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998,  p. 162-163), demonstra-se o motivo pelo qual as normas constitucionais oriundas dos incisos do parágrafo 4º. do artigo 60 da CRFB/88 não podem ser abolidas, pois, permitir suprimento das mesmas, implicaria em possível colapso do sistema constitucional, que se assenta no Estado de Direito, através de seu princípio substantivo da legalidade e os dos que o qualificam, da igualdade, controlabilidade judicial, devido processo legal e proporcionalidade.

[12] “A Constituição é o fundamento de validade formador da unidade de interconexão criadora do sistema jurídico, regulando a produção de normas jurídicas gerais, determinando o conteúdo da legislação futura e representando o escalão de direito positivo mais elevado de toda a ordem jurídica”. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1984, 310 p.

[13] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, 47 p.

[14] Ibidem, 48 p.

[15] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. 20. ed.  Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998 37 p.

[16] HOLLERBACH Apud Ibidem, 37 p.

[17] FIORAVANTI,  Maurizio. Los derechos fundamentales. Madrid, Trotta, 1998.

[18] Atos Administrativos VER MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 131-191.

[19] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. 20. ed.  Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, 165 p.

[20] FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 3 ed. rev. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 1999, 84 p.

[21] VER Crítica ao atual sistema de controle de constitucionalidade. SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder –  Uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica, 2002, p. 138-140.

[22] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional – Constituição e Inconstitucionalidade – Tomo II. 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1996, 253 p.

[23] MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição  (de 1981). 1.ed. Rio de Janeiro : Jacintho R. dos Santos, 1918, 89 p.

[24] “Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar.” MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, 1 p.

[25] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1997.

[26] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

[27] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. 20. ed.  Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, 56 p.

[28] KELSEN, Hans. Teoria General del Estado. Trad., Barcelona, 1934, 325 p.

[29] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. 20. ed.  Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, 58 p.

[30] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional – Constituição e Inconstitucionalidade – Tomo II. 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1996, 67 p.

[31] “Quando podemos dizer que uma constituição escrita é boa e duradoura? A resposta é clara e parte logicamente de quando essa constituição escrita corresponde à constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país.” LASSALE, Ferdinand, A Essência da Constituição. Canoas: Editora Líber Júris, 2005, 59 p.

[32] Para princípios ver ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2003.

[33] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Ed. Saraiva, 1996, 150 p.

[34] Se fala que o principio da Segurança Jurídica é um dos princípios adjetivos do princípio da Legalidade, porque juntamente com os princípios da Igualdade (Art 5º caput), da Controlabilidade ou Judicialidade (Art 5º, XXXV) e o princípio da proporcionalidade, complementam o princípio nuclear do Estado de Direito, os princípios adjetivos qualificam o principío substantivo, decorrendo dele os princípios adjetivos possibilitam que o substantivo seja pleno no sentido de revelar a supremacia da Constituição, de resguardar a reserva legal compatibilizando normas no tempo e revelando a superioridade da lei perante demais atos do Poder Executivo.

[35] Art 5º…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Princípio da Legalidade) XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ( Princípio da Segurança Jurídica) CRFB/88.

[36] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional – Constituição e Inconstitucionalidade – Tomo II. 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1996, 263 p.

[37] Entre outros, destaca-se: ARISTÓTELES.   Política.  3. ed.  Brasília: Ed. UnB, 1997, cap. V.  e TAVARES, José. Ciência do Direito Político. Coimbra, 1909.

[38] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. 20. ed.  Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, 70 p.

[39] VER como obra esclarecedora acerca do Tribunal Constitucional Federal Alemão: HECK, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princípios Constitucionais – Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional Alemã. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

[40] BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. 1949, 93 p.

[41] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. 20. ed.  Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, 71 p.

[42] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de la Brede et de.   O espírito das leis.  2. ed.  Sao Paulo: Martins Fontes, 1996.

[43] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. 20. ed.  Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998,  p. 73-74.

[44] “No quadro da interpretação conforme a Constituição, normas constitucionais são, portanto, não só ‘normas de exame’, mas também ‘normas materiais’ para a determinação do conteúdo de leis ordinárias. Ao contrário, interpretação conforme a Constituição não é, contra ‘texto e sentido’ ou contra ‘o objetivo legislativo’, possível. A vontade subjetiva do legislador não deve, nisto, ser decisiva; o importante é antes, manter o máximo daquilo que ele quis. Em nenhum caso, uma lei deve ser declarada nula se a inconstitucionalidade não é evidente, senão existem somente objeções, por mais sérias que essas sejam.” Ibidem, p. 71-72.

[45]  Na Representação de no. 1.417/DF (RTJ 126/48), o Relator Ministro Moreira Alves colaciona em seu voto doutrina alemã revelando as restrições da técnica de interpretação conforme, segue: “Acentua SCHLAICH (Das Bundesverfassungsgericht, pág. 188) que são duas as restrições que a jurisprudência da Corte Constitucional Federal alemã tem imposto à interpretação conforme a Constituição: ‘- Die verfassungs koforme Auslegung muss sich in Ramen des Wortlauts der Vorschrift halten. – Die gesetzgeberischen Grundentscheidungen Regelungen dürfen nicht ein entgegengesetzter Sinn gegeben umd es darf das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentilichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden’. (  – A interpretação conforme à Constituição deve conter-se nos limites do sentido literal do preceito. – As determinações fundamentais do legislador, as apreciações e os objetivos das regulamentações legislativas não podem ser violadas. Não pode a uma lei clara ser dado um sentido oposto, nem pode o objetivo do legislador ser falseado ou elidido num ponto essencial. ) Nessa esteira, encontra-se, ainda, entre outros WOLFF (Verwaltungsrecht, I, § 28, III, 3, pág. 141), MAUNZ (Deutsches Staatsrecht, § 15, I, 1, pág. 122) e LARENZ (Allgemeiner Teil dês Deutschen Bürgerlichen Rechts, § 2, III, pág. 37, nota 1).” BRASILIA. Supremo Tribunal Federal. Representação de Inconstitucionalidade no. 1.417/DF Voto do Rel.  Ministro Marco Aurélio, 09 de dezembro de 1987. Representante: Procurador Geral da República, Representado: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Marco Aurélio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?s1=RTJ+126+E++ PAG48. REVI.&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/RTJ.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=TRTJN&p=1&r=1&f=G&d=TRTJ&n=&l=20>. Acesso em: 15. mai. 2005.

[46] Segue voto prolatado pela Ministra Ellen Gracie em questão de ordem na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental de no. 58 sobre sua admissibilidade. Trata-se de voto que exemplifica quando a interpretação conforme é usada em autêntica usurpação do Poder Legislativo. “Não há como deixar de conferir à pretensão da autora o evidente intuito de ver instituído, por meio de decisão judicial, em controle concentrado de constitucionalidade, aquilo que o legislador, até hoje, não concedeu, ao não aprovar projetos de lei, no Congresso Nacional, com objetivo de introduzir, no sistema do Código Penal, a hipótese de não punição de aborto praticado, quando se comprovarem graves anomalias no feto, em termos a não apresentar condições de sobrevida. (…) Assim sendo, não é de admitir-se que, por meio de interpretação conforme a Constituição, consoante pretende a autora, no bojo de procedimento de controle concentrado de constitucionalidade de normas, as quais explicitamente regulam instituto jurídico penal, com contornos específicos, se venha a instituir hipótese outra de excludente de punição, quando o legislador, de forma inequívoca e estrita, alinha os casos em que o crime em referência não se pune, máxime, na espécie, diante da existência de proposta legislativa em exame no Congresso Nacional.”(…) “Não tenho como possível, desse modo, o Poder Judiciário fixar juízo de natureza normativa, antecipando-se à deliberação dos outros Poderes Políticos, a tanto competentes, excluindo em decisão, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, do âmbito de incidência de normas infraconstitucionais anteriores à Constituição vigente, a situação em foco que, de resto, em princípio, está envolta em questões de fato pendentes de comprovação técnica complexa”. BRASILIA. Supremo Tribunal Federal. Argüição de Descumprimento Fundamental no. 58. Voto em Questão de Ordem. Ministra Ellen Gracie. Brasília, 27 de abril de 2005. Argte. Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS. Relator Ministro Marco Aurélio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.gov.br/noticias /imprensa/ VotoEllenADPF54-QO.pdf>. Acesso em: 18. mai. 2005.

[47] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional – Constituição e Inconstitucionalidade – Tomo II. 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1996, 264 p.

 

[48] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Sistema Constitucional Brasileiro e as Recentes Inovações no Controle de Constitucionalidade (Leis nº 9.868, de 10 de Novembro e de nº 9.982, de 03 de Dezembro de 1999). Porto Alegre: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Vol. 18, 2000, 181 p.

[49] APPIO, Eduardo Fernando. Interpretação conforme a Constituição. Curitiba: Juruá, 2002, p. 78-79.

[50] “Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num             ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade”. Lei 9.868/99

[51] Lênio Luiz Streck em artigo publicado no site mundo jurídico, muito bem dispõe sobre a possibilidade de uso pelos demais órgãos do Poder Judiciário da técnica de interpretação conforme, além do Supremo Tribunal Federal, segue trecho do artigo: “Dito de outro modo, a possibilidade de os tribunais e até mesmo o juiz singular fazer uso dos citados mecanismos fundamenta-se no controle difuso de constitucionalidade. Impedir esse uso pelos juizes e tribunais inferiores seria restringir a própria modalidade de controle difuso; seria uma espécie de meio-controle. E não se objete com o exemplo dos Tribunais Constitucionais europeus, como, v.g., o da Alemanha, isto porque, no modelo tedesco, existe o instituto do incidente de inconstitucionalidade, pelo qual toda questão constitucional deve ser submetida diretamente à Corte Constitucional (Lei Fundamental, art. 100, I; Constituição austríaca, art. 140, (1)). Na Alemanha, na Áustria e na Espanha, para citar alguns modelos, os Tribunais Constitucionais detêm o monopólio do controle de constitucionalidade. Já no Brasil, não existe esse monopólio stricto sensu, em face da vigência do controle difuso (incidental) de constitucionalidade. Desse modo, se entre os vários modos de controlar a constitucionalidade se inserem mecanismos como o da interpretação conforme e o da nulidade parcial sem redução de texto, parece razoável sustentar que tais instrumentos também podem ser manejados no âmbito do controle incidenter tantum”. STRECK, Lenio Luiz. Os juizados especiais criminais à luz da Jurisdição Constitucional: A filtragem hermenêutica a partir da aplicação da técnica da nulidade parcial sem redução de texto. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 11 de Abril de 2005

 

 

[52] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Crítica do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, cap. 11.

[53] MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Univ. Católica, 2000, p. 309. e

 

[54] PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1946. 3. ed. I.v., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1960, 12 p.

[55] Ibidem, 12 p.